Anders als der Aufhebungsvertrag oder Auflösungsvertrag führt der Abwicklungsvertrag selbst die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht herbei, sondern enthält nur Regelungen zur Abwicklung eines bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses (Arbeitsvertrag) eines Arbeitnehmers, Dienstverhältnisses (Dienstvertrag / Anstellungsvertrag) eines freien Mitarbeiters, Geschäftsführers oder Vorstands oder anderen Dauerschuldverhältnisses (Mietverhältnis / Mietvertrag eines Mieters).
Man kann also schon trefflich darüber streiten, ob die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts richtig ist, die im Abwicklungsvertrag ein "Lösen" des Beschäftigungsverhältnisses sieht und damit die Anordnung einer Sperrzeit durch die Arbeitsagentur ermöglicht. Diese Rechtsprechung beruht auf einem nicht ganz unberechtigten Misstrauen gegen Abwicklungsvereinbarungen. Das Bundessozialgericht geht ausdrücklich davon aus, dass viele Abwicklungsverträge nur verdeckte Aufhebungsverträge sind und zur Umgehung einer Sperrzeit abgeschlossen werden. Die drohende Sperrzeit ist einer der in der Praxis wichtigsten Gesichtspunkte bei der Prüfung oder dem Entwurf eines Abwicklungsvertrags.
Für beide Parteien bedeutet der Abwicklungsvertrag grundsätzlich einfach mehr Rechtsicherheit, denn eine Kündigung wirft häufig Fragen auf und ist immer mit einem Risiko verbunden, und wenn dieses Risiko nur eine falsche gerichtliche Entscheidung über die Kündigung oder eine Änderung der Rechtsprechung in einer für sicher geglaubten Fragen ist. Für den Arbeitgeber oder Vermieter hat der Abwicklungsvertrag vor allem den Vorteil, dass die Berechtigung der Kündigung ausser Streit gestellt wird. Für den Arbeitnehmer oder Mieter werden potentielle Streitpunkte wie Höhe eines Bonus, die angesichts häufigerer Jobwechsel immer wichtiger werdende Zeugnisnote geregelt. Das ist legitim und löst eine Sperrzeit nicht aus.
Häufig zahlt der Arbeitgeber oder Vermieter aber als Gegenleistung für die Sicherheit eine freiwillige Abfindung. Da es einen Rechtsanspruch auf eine Abfindung nur ausnahmsweise, und in den allermeisten Fällen, in denen ein Abwicklungsvertrag geschlossen wird, nicht gibt, ergibt sich für das Bundessozialgericht der Verdacht, dass mit der Zahlung der Abfindung eine unwirksame Kündigung akzeptiert wird. Dann würde sich der später Arbeitslose auf Kosten der Versichertengemeinschaft - nämlich durch Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld - einen Vorteil, nämlich die Abfindung verschaffen.
Abwicklungsvertrag und Sperrzeit durch die Arbeitsagentur
Bei Abschluß eines Abwicklungvsvertrages droht immer eine Sperrzeit durch die Arbeitsagentur wegen Arbeitsaufgabe gemäß § 144 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III (idF des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997, BGBl I 594). Eine solche Sperrzeit tritt ein, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grobfahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben.
2006 verhängten die Arbeitsagenturen in 180 309 Fällen eine Sperrzeit wegen Arbeitsaufgabe, 2007 in 170 654 Fällen (Quelle: Antwort der Bundesregierung vom 26.2.2008 auf eine kleine Anfrage der Fraktion die Linke).
Es müssen also für eine Sperrzeit im wesentlichen drei Gesichtspunkte vorliegen, a) muß der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis gelöst haben und b) dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt haben und c) darf er für sein Verhalten keinen wichtigen Grund gehabt haben.
a) Lösung des Beschäftigungsverhältnisses
Der Abwicklungsvertrag stellt grundsätzlich eine solche "Lösung" des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer dar. Denn nach der Rechtsprechung des BSG löst der Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 144 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III, wenn er einen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führenden Vertrag schließt (BSG, Urteil vom 17.10.2007 - Aktenzeichen B 11a AL 51/06 R).
Das Bundessozialgericht hat in seinem Urteil vom 18. Dezember 2003 zum so genannten Abwicklungsvertrag bereits entschieden, dass eine nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung getroffene Vereinbarung, die die Hinnahme der Kündigung bestätigt bzw die Kündigung absichert, als Lösung des Beschäftigungsverhältnisses zu behandeln ist (BSG, Urteil vom 18.12.2003 - Aktenzeichen B 11 AL 35/03 R).
Das Bundessozialgericht hat diese Grundsätze ausdrücklich und klarstellend auch auf eine vor dem Arbeitsgericht getroffene Vereinbarung (arbeitsgerichtlicher Vergleich) in einem Kündigungsschutzprozess angewendet (BSG, Urteil vom 17.10.2007 - Aktenzeichen B 11a AL 51/06 R). Das BSG hat in dieser Entscheidung seine bisherigen Bemerkungen vor allem im Urteil vom 18. Dezember 2003, ein Vergleich vor dem Arbeitsgericht sei anders als ein Abwicklungsvertrag keine "Lösung", aufgehoben. Der immer noch häufig gehörte Rat, zur Sicherheit eine Kündigungsschutzklage zu erheben und dann eine Vereinbarung vor dem Arbeitsgericht zu schliessen, ist daher kein wirklich guter Tipp.
b) mindestens grob fahrlässige Herbeiführung von Arbeitslosigkeit
Wenn die Arbeitslosigkeit grob fahrlässig oder gar vorsätzlich herbeigeführt wurde, ist eine Sperrzeit angezeigt. Grob fahrlässig ist es z.B., wenn ein Mitarbeiter eine unbefristete Stelle für eine besser bezahlte Stelle, aber mit befristeten Arbeitsvertrag aufgibt (BSG, Urteil vom 6.10.2004 - Aktenzeichen B 7 AL 98/03) oder aber kündigt, ohne eine sichere Zusage für eine neue Anstellung zu haben.
c) Fehlen eines wichtigen Grundes
Ausnahmsweise ist keine Sperrzeit trotz Arbeitsplatzaufgabe anzuordnen, wenn der Arbeitslose einen wichtigen Grund für die Aufgabe hatte. Wichtige Gründe für den Abschluß eines Aufhebungsvertrags oder Abwicklungsvertrags oder sogar die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer selbst (sog. Eigenkündigung) können sein
- die nicht anderweitig sicherzustellende Betreuung von aufsichtsbedürftigen Kindern, auch nach Rückkehr aus der Elternzeit
- Gesundheitliche Einschränkungen die eine weitere Ausübung der Tätigkeit nicht mehr möglich machen, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz nicht möglich ist
- Drohen einer Gesundheitsschädigung (z.B. bei Mobbing) bei Weiterbeschäftigung
- beabsichtigte gemeinsame Betreuung eines Kindes (Herstellung einer Erziehungsgemeinschaft)
- Nachzug zum Ehepartner oder Verlobten, wenn diese(r) einen neuen Arbeitsvertrag in einer anderen Stadt gefunden hat
- Verstösse des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag (wenn z.B. das Arbeitsentgelt ständig später gezahlt wurde als im Arbeitsvertrag geregelt). Voraussetzung ist jedoch immer, dass der Kündigung eine Abmahnung vorherging.
Nicht als wichtiger Grund anerkannt ist die Kündigung zur erstmaligen Herstellung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. Der Arbeitnehmer muß jedoch alle für die Beurteilung des wichtigen Grundes maßgeblichen Tatsachen darlegen und auch nachweisen.
Praxis der Arbeitsagenturen und Beratungsanspruch
In der Praxis hat der einzelne Sachbearbeiter bei der Arbeitsagentur einen gewissen Entscheidungsspielraum. So entscheidet der Sachbearbeiter über die Prüfungstiefe, also ob er einem Anhaltspunkt, die Kündigung könne nicht rechtmässig sein, nachgeht und wie intensiv er ermittelt. Es ist daher zu empfehlen, im Zweifel vor der Unterschrift unter einen Abwicklungsvertrag die Auskunft des zuständigen Sachbearbeiters der Leistungsabteilung einzuholen. Nach § 14 SGB I muss die Arbeitsagentur den Arbeitslosen beraten und haftet für eine Falschberatung. In § 14 SGB I heißt es:
"Jeder hat Anspruch auf Beratung über seine Rechte und Pflichten nach diesem Gesetzbuch. 2Zuständig für die Beratung sind die Leistungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind."
In der Praxis ist allerdings festzustellen, dass die Auskünfte nicht immer zuverlässig sind und nach einem Telefonat mit dem Rechtsanwalt des Betroffenen die Aussage, eine Sperrzeit sei unvermeidlich, häufiger revidiert wird. Die Bundesagentur versucht naturgemäß und pflichtgemäß, die Praxis zu vereinheitlichen, zum einen durch einen standardisierten Fragebogen, der vom Arbeitslosen und vom Ex-Arbeitgeber ausgefüllt werden muß und zum anderen durch die Durchführungsanweisungen (DA).
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Rechtsprechung zum Abwicklungsvertrag
Definition und Abgrenzung zum Aufhebungsvertrag: "Mit einem Abwicklungsvertrag vereinbaren die Parteien nach Ausspruch einer Kündigung die Bedingungen, zu denen der Arbeitnehmer ausscheidet. Er ist in der Regel gekennzeichnet durch den (vertraglichen) Verzicht des Arbeitnehmers auf Kündigungsschutz gegen Zahlung einer Abfindung. Mit solchen nach geltendem Recht unbedenklich zulässigen Abfindungs- und Abwicklungsverträgen “erkauft” sich der Arbeitgeber die von ihm angestrebte Planungssicherheit. Gegenstand des Vertrags ist die Hinnahme der Kündigung unter Verzicht auf die Inanspruchnahme des staatlichen Rechtsschutzes (vgl. BAG 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - BAGE 113, 327) . Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wird damit nicht durch den Abwicklungsvertrag, sondern durch einen anderen Tatbestand bewirkt (vgl. Gaul BB 2003, 2457). Ein Aufhebungsvertrag dagegen ist eine Vereinbarung über das vorzeitige Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus einem Dauerarbeitsverhältnis. Er führt selbst zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165; 12. Januar 2000 - 7 AZR 48/99 - BAGE 93, 162)." BAG vom 25.4.2007, 6 AZR 622/06
Sperrzeit bei arbeitsgerichtlichem Vergleich: "Der Senat hat insoweit in seinem vom LSG in Bezug genommenen Urteil vom 18. Dezember 2003 zum so genannten Abwicklungsvertrag bereits entschieden, dass eine nach Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung getroffene Vereinbarung, die die Hinnahme der Kündigung bestätigt bzw die Kündigung absichert, als Lösung des Beschäftigungsverhältnisses zu behandeln ist (BSGE 92, 74 = SozR 4-4300 § 144 Nr 6, RdNr 13). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Grundsätze nicht auch für eine vor dem Arbeitsgericht getroffene Vereinbarung gelten sollten (vgl auch Spellbrink BB 2006, 1274, 1276; Kühl, Die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe, 2007, S 106). Von einer Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Kläger ist somit auszugehen.
Der Würdigung der tatsächlichen Umstände als Lösung des Beschäftigungsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass der Senat im Urteil vom 18. Dezember 2003 in nicht tragenden Ausführungen eine besondere Betrachtung für Vereinbarungen erwogen hat, die ohne vorherige Absprache in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren geschlossen werden (BSGE aaO RdNr 15). Der Senat hält nach erneuter Prüfung und insbesondere in Würdigung der bereits vorliegenden Rechtsprechung zum Lösungsbegriff den Vergleichsabschluss im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzverfahrens nicht für geeignet, am Vorliegen des Tatbestands des Lösens des Beschäftigungsverhältnisses etwas zu ändern (ebenso Kühl, Die Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe, 2007, S 105, 106; Peters-Lange in Eicher/Spellbrink, Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, § 41 RdNr 24). Die Tatsache des Vergleichsabschlusses vor dem Arbeitsgericht ist jedoch bedeutsam für die nachfolgend zu behandelnde Frage, ob dem Kläger ein wichtiger Grund zur Seite steht. (...) Eine Manipulation zu Lasten der Versichertengemeinschaft läge zB dann vor, wenn die Parteien des Arbeitsverhältnisses den Weg über eine offenkundig rechtswidrige Kündigung (zB unterlassene Anhörung des Betriebsrats) oder über eine vom Arbeitnehmer initiierte Kündigung durch den Arbeitgeber jeweils mit anschließender Klage vor dem Arbeitsgericht einvernehmlich mit dem Ziel beschritten hätten, den Eintritt einer Sperrzeit zu vermeiden (vgl auch Durchführungsanweisungen der BA zu § 144 SGB III, Abschnitte 144.13, 144.15 und 144.16). Insoweit wird das LSG Feststellungen zu treffen haben (BSG, Urteil vom 17.10.2007 - Aktenzeichen B 11a AL 51/06 R)."
Informationen und Tools zum Abwicklungsvertrag
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